Gastos hipotecarios: confíe en Intuita para reclamar su devolución

Conforme a la última jurisprudencia ya sentada por el Tribunal Supremo, el Pleno de la Sala Primera, de lo Civil ha establecido los siguiente en relación con los tributos que gravan la operación de hipoteca:

  • Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario, de acuerdo a la jurisprudencia constante de la Sala III del propio Supremo; y b) por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

  • El fallo ha sido comunicado ya a los procuradores de las partes. El texto íntegro de las sentencias se dará a conocer en los próximos días.

La nota informativa que ha sido facilitada por la Sala Primera es del siguiente tenor:

“El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha deliberado y resuelto en el día de hoy dos recursos de casación en relación con sendas reclamaciones de consumidores contra cláusulas de sus escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, que les atribuían el pago de todos los gastos e impuestos generados por la operación.

El tribunal ha partido de su propia jurisprudencia sobre la abusividad de una cláusula que, sin negociación y de manera indiscriminada, atribuye en todo caso el pago de los gastos e impuestos al consumidor, a pesar de que la ley, según los distintos supuestos, hace una distribución de los mismos.

En los casos concretos sometidos a enjuiciamiento, en el Tribunal Supremo se discutía ya únicamente lo relativo al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. El tribunal ha estimado en parte los recursos de casación interpuestos por los consumidores afectados y ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones:

a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite”.

  • Gastos notariales​.

  • Gastos registrales.

  • Tasación de vivienda.

  • Gastos de gestoría.

  • 50% del timbre de la matriz de la escritura.

  • Gastos por comisión de apertura.

​Conforme a lo anterior, los gastos reclamables a día de hoy en relación con las escrituras de constitución de préstamos hipotecarios (no por las de compraventa de inmuebles) son los siguientes:

  • Gastos por aranceles notariales​.
  • Gastos por aranceles de registro.
  • Gastos por tasación de vivienda.
  • Gastos de gestoría. En este caso aún existe controversia pues hay quien entiende que no se trata de un servicio necesario para la inscripción de la escritura.
  • Gastos correspondientes al 50% del timbre de la matriz de la escritura.
  • Gastos por comisión de apertura. Es habitual el cobro de comisiones que varían entre el 0,50% y el 2% por parte del banco. Ya existe jurisprudencia menor (Audiencias provinciales y juzgados) que consideran que el banco debe probar la justificación de los servicios de estudio para que el cobro de la comisión sea lícito.
Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), Auto 5.01.2017
Existencia de comisión de apertura por importe de 2.800 euros.
No consta, y tal prueba era de la ejecutante (el Banco), que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, en cuanto ni siquiera como gastos de estudio, lo que no se alega, pudiera justificarse que el cálculo del riesgo de la operación realizado por la ejecutante se pusiera a cargo de los ejecutados sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto.
Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada.
 
Juzgado 1ª Instancia nº 5 Cartagena, sentencia 28.04.2017:
“Se estableció en la cláusula cuarta del contrato una comisión de apertura , la cual alcazaba un importe de 1.350 euros.
El fundamento séptimo de la contestación a la demanda se opone a la declaración de abusividad de esta cláusula manifestando que esta comisión “es aceptada desde tiempo inmemorial no solo por el Banco de España, sino además, por el tráfico bancario”, así como que la misma fue aceptada por la parte contraria.
 
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 – actualmente derogada por Orden de 28 de octubre de 2011 – respecto a las tarifas de las comisiones establece que las mismas “deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo“, que deberán “responder a servicios prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente”.
En presente caso el Banco no ha alegado que la comisión de apertura se deba gestiones concretas y reales, y cuál sería su coste – la tasación la ha pagado también el cliente bancario -. No se ha acreditado actividad de estudio alguno por la entidad de crédito. Por lo que debe declarase la nulidad de la cláusula por abusiva, artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y con el derecho el derecho del consumidor a ser reintegrado en la cantidad pagada por esta cláusula, 1.350 euros.”
 
Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), sentencia 2.06.2017:

” …aun cuando como se argumentaba en la contestación la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como asi ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, ” Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos “.

De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de “realidad del servicio remunerado” para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma.

Ciertamente la actual Ley General Defensa consumidores y Usuarios en su artículo 87.5, reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad.”.

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